摘要:对旧欧洲的一点考察足以教给我们相似但不同的东西。 ...
认知心理学和行为经济学、神经元经济学让法律人对合作与惩罚、效用与快乐等立法的目标与手段有了更为细致和精确的了解。
所以,不难理解,上述两种教材成为其后同名教科书之蓝本,影响达十余年之久。中国法理学的未来到底应是什么样子的?相信每一个关心这门学问发展的人都会提这个相同的问题。
相信中国的法理学离这个目标愈来愈临近,而不是越来越遥远。马克思主义作为新中国社会主义革命和建设的指导思想,经过半个多世纪的实践已经型化为我国政治、经济、文化诸领域的制度原则,通过经年的强化教育甚至积淀为人们的某种信念力量。故此,无论愿意或不愿意,我们都不得不承认,新的历史时期,在中国法理学的学术版图上,过去那种要求只有一种声音、一种套路和一种风格的一统江山的法理学局面已经被打破,代之而起的是主流法理学(体制法理学) 引导、知识-理论谱系多元的法理学(也包括各种各样部门法学参与的部门法理学)并起共存的格局。关键词:法学基础理论、维辛斯基法学、法教义学、法理、一般法学 中国法理学七十年是一个大题目,的确一言难尽。 第二点,新中国法理学从一开始就被打上了政治意识形态的底色,它从学科设置、教学宗旨以及研究目的等等方面均担负着一种政治意识形态的功能——法理学学问必须为政治服务,必须作为实现政治任务的工具。
1985年6月11日,中国法学会法学基础理论研究会在江西庐山成立。基此,领导者们坚持认为:新中国的革命的法制是在同各种错误的思想倾向不断斗争中建立与健全起来的。套用刘顺峰的话就是,随着殖民主义的不断深入,统治者需要国内学者为其殖民合法性建构缜密的理论体系,不仅如此,为了维持统治秩序,还需要学者们帮助其发现殖民地内部存在的社会结构问题[16]。
在此过程中,中国的一切都是需要变革的对象。根由在于,当中国拥有一套关于西方的想象时,西方在定位自身时也会被该种想象所影响。将我者—他者关系原理及我者对他者的认知逻辑,投射到西方—东方关系中来则能顺理成章地推出:西方关于中国的认识,无论是美化还是矮化,并非完全是对中国客观的认识与表达,而是建立在西方对自身所处历史阶段及其变革需要的基础上而产生的幻相。二是以西方关于世界秩序的想象作为自身的判准,显然一定时间内我们选择了后者。
早期的人类学家如马林诺夫斯基、布朗等,在对他者进行研究时都将其视为是西方发达社会的初始版本。显而易见,清末以来中国的文化自信心在不断地受到侵蚀,在中西交往中文化自信丧失的后果有二:一是对自身有关世界秩序的想象进行调整。
对待法治如果没有恒心,没有战略定力,就很难完成最终的目标。李秀清在对美国来华传教士裨治文创办于1832年终止于1851年的《中国丛报》进行分析时,就发现该报中有关中国法律的报道几乎全面都是负面性。可以断言,只要存在国家、民族及不同的历史传统,必然就会有不同的关于世界图景的想象和安排,所以我们不能假定地认为,未来不同区域、不同国家会完全同质化。在讨论陪审员制度改革时,总是将随机抽选作为判断该制度优劣的标准,忽略中国的实际情况。
两种逻辑叠加起来的结论就是,西方国家处于历史进化先进的位置,其他区域、国家则处于落后的位置。三、法律东方主义的要害 法律东方主义的要害在于自我东方化,所谓自我东方化就是:接受法律东方主义对自身所设定的形象并将其作为自身行动的前提。二是历史进化意义上的东方,西方国家在现代启蒙运动中,逐渐形成了线性的历史进化观和同质化假设。三是作为学科的东方学,它具有自身特定的假设、路径和研究方法。
市场经济的新传统、集体主义传统和传统文化都是与特定的经济社会结构相勾连的理论和文化体系。三是还有必要将自我认知体系转化为相应的行动。
由此看来,无论具体的个体,还是某个民族,抑或整个人类,同样都逃脱不了他者的设定,换言之,他者是我者进行定位必不可少的参照系⑨。特殊论认为,中国的历史阶段、社会情况及文化观点与西方有着很大甚或是根本性的区别。
孔德认为人类可分为神学时代、形而上学时代和实证主义时代,进一步可以说,不同时代人类有关他者的想象都有所区别。所以,当时的中国有关自身、有关外在于自身的结构的性质的判断并未受到西方关于东方印象的影响。米德关于萨摩亚人的研究,则将萨摩亚人成长经验视为可供西方借鉴的经验。第三,有必要将自我认知体系转化为相应的行动。以法律东方主义中中国的形象作为中国现实,以西方的概念、理论和范式作为认知和实践的标准,导致的结果就是:现实的中国被阉割⑧,体制、制度及机制建构与现实社会需求之间形成了新的隔阂。基于主观而对他者给予反对。
故而,认清法律东方主义的真实逻辑就显得格外紧迫。就其立场而言,在于以西方(法治)作为中心立场,作为评判一切的标准。
也就是说,德国自身文化的丧失使得德国不再能称之为德国,最终导致德国失败的后果。同质化假设意味着,全球范围内的所有国家都会经历与西方国家相类似的经历。
具体参见:(英)柏林.浪漫主义的根源[M].吕梁等,译.南京:译林出版社,2008:41. (12)郑永年就曾敏锐地发现,在应对危机过程中,美国和西方政府只有金融杠杆,而无经济杠杆。就历史阶段而言,中国当前还处于发展中国家阶段。
二是使用我者、他者都能够理解和接受的语词和思维。当表述主体具有充分的文化自信,无论被表述对象如何看待自身,那也不会影响自身对自身的判断。[8]——但时值当下依然没有太多的改观。但问题的关键在于,既是好的政治法律经验,符合现代社会需要的模式,非西方文明为什么就不应、不能学习、借鉴和吸收?难道非要‘祖述尧舜,宪章文武才算是非法律东方主义。
众所周知,1840年鸦片战争之后,中国就再也无力抗拒西方所建构的世界图景了⑦。比如,中国快速发展的市场经济,从皮相层面看与西方发达国家的市场经济无甚区别,但细细观察则会发现,其中既有国家的影子(12),又有传统人情的因素(13),这与西方发达国家中市场与国家两分、市场追求效率最大的理念无疑是互相背离的,所以说解释好中国市场经济的性质、模式无疑是一种挑战。
在法律东方主义的话语中,中国在线性历史进化进程中处于落后的位置,中国的法律是落后的、不正义的、不能保护人权的法律。法律东方主义的要害就在于自我东方化,而作为法律东方主义对象、他者的东方(中国)恰恰要自我东方化⑤。
同时,随着中国更多的参与全球事务和全球治理,其他国家、区域必然也会产生他们眼中的中国形象,我们应如何处理好东南亚、南美、非洲、中东及印度、日本、韩国等眼中的法律东方主义呢?显然,这是不得不面对的问题。我者在处理与他者关系时,究竟应采用意识形态还是乌托邦,并非是我者单纯意志的结果,而是我者基于对自身认知的基础上形成的判断。
对比于当前思想格局现状,形成一套立场清晰、体系连贯的自我认知体系就显得格外的紧迫。特殊表述对表述主体可能产生的后果与表述主体的文化自信还相关。法律东方主义如同东方学一样,有着特定的立场、逻辑和目的。我者—他者关系中,他者也是另一种我者—他者关系中的我者,此时的我者要是以他者关于他者的幻想作为打量自身的判准,所产生的认识上问题则是一目了然。
再次,有中国特色社会主义法治还要求法治与德治的辩证统一,在此的法治、德治各自的内涵为何?法治与德治相互关系为何?显然,对于上述经验我们不能仅仅停留在经验层面或开展特殊性论述,而应将其进行理论化处理、普遍化提升(14)。所以说,自我表述与文化自信在我者—他者关系建构中发挥着极为关键的作用。
如在讨论司法改革问题时,总是将西方(美国式)的司法独立作为判断的前提和目标。具体参见:(美)索罗斯.开放社会[M].王宇,译.北京:商务印书馆,2011:4。
关键之处在于:一是法律东方主义是用一种强制力来迫使他者接受法律东方主义的安排,这违背了他者的意志。一个传统是共和国开国以来,毛泽东时代所形成的传统,这个传统的主要特点是强调平等。